Il Tribunale Europeo su Microsoft, net neutrality e interoperabilità

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Il Tribunale dell’Unione Europea (cioè la giurisdizione di primo grado europea) ha sostanzialmente confermato la condanna di Microsoft per una serie di infrazioni antitrust commesse tra il 2004 (anno della famosa condanna da parte del Commissario Monti) ed il 2007. Il Tribunale ha ritenuto che Microsoft non si sia sufficientemente conformata alla decisione del 2004, perpetuando invece dei comportamenti che di fatto hanno reso  impossibile o gravosa l’interoperabilità con i servizi dei propri concorrenti. La condanna pecuniaria è stata solo leggermente ridotta da 899 a 860 milioni di Euro.

La sentenza è importante perchè vengono confermate le tesi della Commissione Europea circa le modalità pratiche, che devono essere ragionevoli e non discriminatorie, con cui un operatore dominante deve garantire l’interoperabilità dei propri servizi. L’aspetto economico è di particolare rilievo: secondo la Commissione, il corrispettivo che Microsoft può pretendere per la divulgazione e l’uso delle informazioni necessarie ad assicurare l’interoperabilità deve essere commisurato all’effettiva innovatività delle stesse, a prescindere dal fatto che siano protette o meno da diritti di proprietà intellettuale. Microsoft infatti aveva imposto corrispettivi molto elevati sul presupposto che la maggior parte di tali informazioni erano innovative in quanto coperte da breve, ma sia Commissione che Tribunale hanno scardinato tale argomento, privilegiando un esame fattuale e non formale della fattispecie. Inoltre, il valore di cui tener conto per fissare il corrispettivo deve essere quello intrinseco delle informazioni, non il valore strategico (cioè quello derivante dalla capacità di tali informazioni di rendere interoperabili dei servizi).

Al di là dell’interessante diatriba circa il potenziale conflitto tra norme antitrust e proprietà intellettuale, questa sentenza è destinata ha supportare la politica della Commissione Europea in aree ben più vaste di quelle dei mercati dominati da Microsoft. L’interoperabilità è infatti un principio fondamentale del settore digitale nel suo complesso (servizi di connettività a banda larga, Internet, servizi a valore aggiunto, video online  ecc) ed è una chiave di volta per lo sviluppo dei servizi digitali. Tuttavia, non sempre è chiaro come questo principio possa operare in pratica. Infatti, un operatore dominante (sia di rete che di servizi) potrebbe facilmente aggirare l’interoperabilità senza formulare un vero e proprio rifiuto (rischioso dal punto di vista antitrust), ma semplicemente imponendo condizioni economiche irragionevoli ai propri concorrenti. Tale esosità sarebbe normalmente giustificata dalla confidenzialità, innovatività e protezione brevettuale delle informazioni da divulgare ai concorrenti. Però, dopo questa sentenza, questo tipo di rifiuto indiretto diventerà molto più difficile da esercitare.

In quali settori potrebbero esserci delle ricadute? Potenzialmente, tutti i settori dove si discute di net neutrality. Com’è noto, i grandi operatori di rete (Telecom Italia, Deusche Telekom, Telefonica, ecc.,ma anche i grandi operatori mobili) ambiscono a risalire la catena del valore del mercato Interent, cercando di scalzare gli Over-the-top (Google ecc. ). Tali operatori di rete potrebbero essere tentati dal fornire loro stessi tali servizi (video, e-payment, e-commerce ecc), blindandoli con caratteristiche tecniche non interoperabili. In passato questa tentazione ha già dato luogo ad iniziative da parte singoli operatori consistenti nel creare dei walled gardens  (si pensi a Casa Alice in Italia nel 2003), iniziative che furono però sconfitte dal mercato. Tali strategie potrebbero ripresentarsi ora in maniera più solida, cioè attraverso cartelli e comportamenti concertati, giacchè operatori mobili e telcos dominanti non nascondono l’ambizione di fare fronte comune contro gli OTT. Inoltre, il mercato dei servizi Internet è sempre più europeo (si pensi alle piattaforme di e-payment, già sotto la lente dell’antitrust Europeo) e quindi tale forma di concertazione appare necessaria, giacchè le telcos – essendo coascina focalizzata su singoli mercati nazionali – non riescono a coprire l’intero mercato europeo, se non con accordi di cartello (si pensi al roaming). Questa problematica è destinata poi ad acutizzarsi anche per effetto del dibattito sulla neutralità della rete e sulla possibilità per le telcos di fornire connettività Internet differenziata rispetto al best effort: infatti, tale differenziazione di connettività renderà necessarie delle negoziazioni tra operatori affinchè servizi ad alta qualità possano essere interoperabili, cioè “riconoscibili”, anche quando mettano in comunicazione soggetti attestati presso reti o piattaforme differenti (si pensi ad una video-conference tra utenti di diversi paesi; oppure al downloading di contenuti online da un paese all’altro).

La sentenza avrà effetto anche verso gli OTT, ma nei loro confronti direi che non vi sono particolari novità: il problema principale resta quello di affermare se siano dominanti o meno, valutazione non sempre facile, a prescindere dalle quote di mercato da essi detenute. In altre parole, finchè un’autorità antitrust non dichiarerà Apple dominante nel proprio mercato, non sarà possibile imporgli l’interoperabilità (ad esempio per le applicazioni) sulla base della presente sentenza. Sarei invece più possibilista verso Skype, che è chiaramente dominante nelle video-conferenze (e a caduta su certe modalità di VOIP). Il problema è stato già sollevato nel corso del merge con Microsoft nel 2011, ma la Commissione non ha sviluppato questo argomento, non perchè insussistente, ma perchè distinto dal processo di concentrazione tra le due imprese. La Commissione ha invece fatto capire che esaminerebbe questo problema se un operatore richiedesse l’interoperabilità di taluni servizi di Microsoft/Skype, nell’ambito di un distinto procediemnto antitrust. Ecco, questo è un campo dove si potrebbe scrivere un nuovo capitolo della saga Microsoft in Europa.

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